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#CCS SAPUCAIA DO SUL ADIN SINDISAUDE PROCEDENTE LER ACORDÃO 20/03/2013

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O ACORDÃO , É O ABAIXO:

 

AMM

Nº 70049542632

2012/Cível

 

Lei Municipal n.º 3.293/2011 e dos Decretos Executivos n.º 3.800/2011, n.º 3.800-A/2011, n.º 3.807/2011 e n.º 3.844/2011, do Município de Sapucaia do Sul. Criação e descrição de atribuições de cargos em comissão e funções de confiança. O conteúdo de suas disposições se apresenta como atos administrativos dotados de autonomia jurídica e suficiente densidade normativa. Possibilidade de submissão ao controle concentrado, na medida em que a matéria exige a edição de lei em sentido estrito.

PRELIMINAR AFASTADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. DIFERIMENTO DE SESSENTA DIAS. UNÂNIME.

 

 

Ação Direta de Inconstitucionalidade

 

Órgão Especial

Nº 70049542632

 

Comarca de Porto Alegre

SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ESTABELECIMENTO E SERVICOS DE saúde do vale dos sinos – sindisaude

 

PROPONENTE

MUNICIPIO DE SAPUCAIA DO SUL

 

REQUERIDO

CAMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE SAPUCAIA DO SUL

 

REQUERIDO

PROCURADOR-GERAL DO ESTADO

 

INTERESSADO

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em julgar procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, diferindo a eficácia da decisão pelo prazo de sessenta dias, a contar da publicação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DesEMBARGADORES Marcelo Bandeira Pereira (Presidente), Danúbio Edon Franco, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang, Newton Brasil de Leão, Sylvio Baptista Neto, Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Manuel José Martinez Lucas, Elaine Harzheim Macedo, Aymoré Roque Pottes de Mello, Marco Aurélio Heinz, José Aquino Flôres de Camargo, Guinther Spode, Genaro José Baroni Borges, Orlando Heemann Júnior, André Luiz Planella Villarinho, Carlos Cini Marchionatti, Cláudio Baldino Maciel, Carlos Eduardo Zietlow Duro, Glênio José Wasserstein Hekman, Tasso Caubi Soares Delabary, Túlio de Oliveira Martins, Isabel Dias Almeida e Eduardo Uhlein.

Porto Alegre, 11 de março de 2013.

 

 

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,

Relator.

 

 

RELATÓRIO

Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em Estabelecimento e Serviços de saúde do Vale dos Sinos – SINDISAUDE, tendo por objeto a retirada, do ordenamento jurídico, do artigo 12 da Lei Municipal n.º 3293 de 18/03/2011, do Decreto Municipal n.º 3.800 de 01/07/2011, Decreto Municipal n.º 2807/2011 e Decreto Municipal n.º 3844/2011 Município de Sapucaia do Sul.

 

Preliminarmente, o proponente alega sua legitimidade ativa para propor a demanda, declara que a Lei Municipal dispôs sobre a estrutura administrativa do Executivo Municipal, determinando quais as secretarias e competências, mas deixou de criar os cargos e suas atribuições fazendo com que o assunto fosse tratado através de Decretos. Informa que o Decreto Municipal n.º 3.800 regulamenta o artigo 12 da Lei n.º 3293/2011 já o Decreto 3.807/2011 complementa o quadro de servidores ocupantes de cargos em comissão e função gratificada, discriminando em relação ao cargo de Assessor Direto da Diretoria Jurídico-Administrativo e o Decreto 3844/2011 complementa o Decreto n.º 3800/2011 criando mais 23 cargos em comissão. Sustenta a ilegalidade da Lei n.º 3293/2011, pois os cargos criados são todos comissionados criados e providos sem que haja autorização do legislativo, uma vez que a Lei determinou que tais cargos deveriam ser criados por Decreto Executivo não tendo, portanto sido criados por lei formal, ferindo frontalmente os artigos 37, I e II da CF.

 

Afirma a violação ao princípio da legalidade e aos artigos 19 e 154 da Constituição Estadual. Requer a concessão de liminar e a procedência da demanda.

 

Indeferida liminar, o Município de Sapucaia do Sul prestou informações (fls. 559/67), requerendo, preliminarmente, a extinção parcial da ação, sem resolução do mérito, especialmente quanto ao Decreto n.º 3.800/11, por entender ser caso de litispendência em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70049370125. No mérito, defendeu a constitucionalidade dos textos impugnados. Em relação à Lei Municipal n.º 3.293/2011, sustentou que esta foi adequadamente aprovada pelo Legislativo Municipal e, quanto aos decretos impugnados, afirmou que foram editados com base em lei que os legitimou, atendendo assim, aos princípios da legalidade e da continuidade dos serviços públicos. Aduziu ainda, quanto aos cargos de provimento comissionado criados, que se destinam às atividades de direção, chefia e assessoramento, atendendo, assim, os pressupostos constitucionais. Por último, postulou pela improcedência do pedido, juntando os documentos das fls. 568/9.

 

O Procurador-Geral do Estado, citado, pugnou pela manutenção das normas no ordenamento jurídico, face à presunção de constitucionalidade derivada da independência e harmonia entre os poderes estatais (fl. 572).

 

A Câmara Municipal de Vereadores, em suas informações, limitou-se a encaminhar cópia das Leis Municipais aprovadas nos anos de 2010, 2011 e 2012 (fls. 577/708).

 

Em parecer de fl.s 710/715 v., o Procurador Geral de Justiça em exercício opina pela procedência da ação.

 

É, em síntese, o relatório.

VOTOS

Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)

 

De início, afasta-se a preliminar sustentada pelo Município de Sapucaia do Sul, pois inexiste litispendência entre o presente feito e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70049370125, proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro, uma vez que não há identidade entre todos os elementos da ação.

 

A presente demanda se refere ao artigo 12 da Lei Municipal n.º 3.293/2011 e aos Decretos Municipais n.º 3.800/2011, n.º 3.800-A/2001, n.º 3.807/2011 e n.º 3.844/2011, enquanto Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70049370125, ataca, em comum, apenas o Decreto Municipal n.º 3.800/2011[1], sendo que não há identidade entre os legitimados ativos proponentes.

 

No mérito, com razão o parecer exarado pelo Procurador-Geral de Justiça em exercício Ivory Coelho Neto, impondo-se transcrever seus fundamentos, a fim de evitar tautologia, os quais passam a ser as razões de decidir do presente voto, in verbis

 

“Prefacialmente cumpre assentar que os Decretos Executivos impugnados contam com suficiente densidade normativa, não se cuidando de meros decretos regulamentares, mas de verdadeiros decretos autônomos, sujeitando-se, por isso, ao controle de constitucionalidade via ação direta.

Tal enfrentamento torna-se necessário na medida em que os Decretos ventilados na peça inaugural possuem aparência formal de decretos regulamentares, na medida em que indicam a Lei Municipal n.º 3.293/2011 como referência, criando a ilusão de que foram editados para regulamentá-la. Contudo, a partir da simples leitura do conteúdo das disposições constantes nos atos normativos combatidos, constata-se que, sob o ponto de vista material, não possuem a natureza de atos secundários, o que limitaria a sua apreciação apenas no campo da ilegalidade, e não da inconstitucionalidade.

Nesse ponto, calha resenhar os termos dos atos impugnados para que se tenha um panorama quanto ao conteúdo travado:

– Decreto Municipal n.º 3.800/2011 (fls. 186/205): estabelece o quadro de servidores, criando cargos em comissão e funções gratificadas;

– Decreto Municipal n.º 3.800-A/2011 (fls. 205/495): descreve as atribuições dos cargos criados pelo Decreto n.º 3.800/2011;

– Decretos Municipais 3.807/2011 (fl. 165) e n.º 3.844/2011 (fl. 161/4): criam cargos no quadro de servidores do Poder Executivo Municipal.

A natureza dos Decretos atacados vai muito além de simples declarações de excepcional interesse, encerrando autorizações para contratação temporária de servidores para diversos cargos, cargos estes que não constam na norma referência, fazendo assim, com que os Decretos sejam verdadeiros atos normativos primários.

Especialmente, quanto ao Decreto n.º 3.800, de 01 de julho de 2011, que “regulamenta o artigo 12 da Lei 3.293/11[2], estabelecendo o quadro de servidores ocupantes de cargos em comissão e função gratificada, bem como suas competências funcionais” (fls. 55/70), cabe ressaltar, na mesma linha acima trilhada, de que se trata de um decreto dotado de autonomia, onde o seu conteúdo é destinado à criação dos cargos em comissão e funções gratificadas, reorganizando a estrutura administrativa do Poder Executivo Municipal. Tanto que eventual declaração de inconstitucionalidade do referido Decreto extirpará, do ordenamento jurídico, os cargos criados em desacordo com as normas constitucionais, o que comprova a sua densidade normativa, apta a ser impugnada em sede de fiscalização abstrata.

Quanto ao Decreto n.º 3.800-A/2011, este contém a descrição das atribuições dos cargos criados, regulamentando outro decreto que criou os cargos, e não uma lei, sendo, dessa forma, possível a aferição de sua constitucionalidade.

Note-se que os Decretos têm como mote o artigo 12 da Lei nº 3.293/2011 – que também é objeto da inicial -, que prescreve:

Art. 12 – Observado o disposto nos arts. 5º e 11 desta Lei, a estrutura interna e as respectivas competências dos órgãos integrantes das Secretarias, inclusive quanto aos demais níveis de organização administrativa, serão regulados por Regimento Interno, proposto por seus titulares e aprovado por ato de competência do Chefe do Poder Executivo.

Importante destacar que não restam dúvidas de que o Poder Executivo está constitucionalmente autorizado a organizar a sua política de pessoal, contudo, ao fazê-lo, deve atender à norma de regência que impõe a necessidade de lei formal, isto é, ato normativo precedido do devido processo legislativo.

Cumpre colacionar o seguinte precedente jurisprudencial da Corte Gaúcha, no sentido da necessidade de lei em sentido estrito para a descrição das atribuições:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N° 808/2012 DO MUNICIPIO DE PRESIDENTE LUCENA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÕES PREVISTAS EM LEI. É inconstitucional a Lei Municipal n° 808/2012 que além de não estabelecer as atribuições dos cargos em comissão que criou, autorizou o Chefe do Poder Executivo a dispor sobre a matéria através de decreto. Afronta aos artigos 8º, caput, 19, caput e inciso I, 20, caput e parágrafo 4º, e 32, caput, todos da Constituição Estadual, combinados com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70047979547, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 02/07/2012)

Com efeito, a Constituição da República determina em seu artigo 84, inciso IV, que compete ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

O texto não deixa dúvida de que o Decreto somente pode ser expedido para regulamentar a execução de Lei.

Na mesma esteira, os Estados e Municípios devem sujeitar-se ao modelo federal, adotando os princípios estabelecidos na Constituição Federal e impondo aos Municípios a submissão a esses princípios. Nessa linha, o artigo 82, inciso V, da Carta Estadual, aplicável aos Municípios por força do disposto no seu artigo 8º, determina que a atividade regulamentar do Poder Executivo se limita à expedição de decretos para a fiel execução das leis, sendo vedada a sua utilização para editar normas genéricas, deslegitimando a atividade normativa do Parlamento.

A respeito do Decreto no sistema constitucional vigente, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3]:

Decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito).

Ele pode conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação (decreto geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso, ele constitui decreto de efeito concreto (decreto individual); é o caso de um decreto de desapropriação, de nomeação, de demissão.

Quando produz efeitos gerais, ele pode ser:

1. regulamentar ou de execução, quando, quando expedido com base no art. 84, IV, da Constituição, para fiel execução de lei;

2. independente ou autônomo, quando disciplina matéria não regulada em lei. A partir da Constituição de 1988, não há fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro.

Segundo a autora acima, o Decreto será sempre ato normativo derivado, porque não cria direito novo, mas apenas estabelece normas que permitem explicitar a forma de execução da lei.

Não obstante, não se desconhece a divergência doutrinária, que admite a existência de decretos autônomos[4], independentes de leis preexistentes. O Supremo Tribunal Federal, apreciando casos análogos, tem admitido a existência de decretos autônomos, permitindo sua fiscalização por controle concentrado, quando se tratar de decreto autônomo revestido de indiscutível conteúdo normativo[5], conforme os seguintes precedentes:

 

 INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. (ADI 4152, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011)

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, “a”, e 84, inc. VI, “a”, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução. (ADI 3232, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008)

 

Nessa ordem, o Senhor Prefeito Municipal de Sapucaia do Sul, com a edição dos Decretos atacados, desbordou de suas competências constitucionais, as quais, no caso, exigem a prévia vigência de lei para o exercício da atividade regulamentadora administrativa, nos termos do artigo 82, inciso V, da Carta Gaúcha, aplicável aos Municípios por força do seu artigo 8º, em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no artigo 10 da Constituição Estadual, dada a indevida normatização de matéria sem a concorrência do Parlamento Municipal.

Sobre o assunto, sempre pertinente a lição do Professor Hely Lopes Meirelles[6]:

“A organização legal do serviço público municipal, ou seja, por lei aprovada pela Câmara de Vereadores e sancionada pelo prefeito, lei em sentido estrito, é exigência constitucional, decorrente, dentre outros, dos arts. 29, I, 30, I, 37, I-II, 39-41 e 61, § 1º, II, “a”, impositivos para os Municípios, por força do art. 29, caput, que determina a observância dos princípios constitucionais quanto à organização de seus serviços e assuntos de peculiar interesse e, ainda, especificamente no que se refere aos servidores públicos.

Desses preceitos constitucionais resulta que somente lei em sentido estrito pode criar e alterar cargos públicos municipais, bem como fixar-lhes a remuneração (art. 61, § 1º, II, “a”), dispor sobre servidores municipais, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de servidores (arts. 37 e incisos e 39-41), e estabelecer requisitos para a investidura em cargo municipal.

Vale repisar que não se questionam as matérias objeto dos Decretos. Todavia, a forma utilizada violou o processo legislativo, visto que o conteúdo normativo dos Decretos impugnados deve ser materializado por lei formal, ou seja, aquela oriunda de regular processo legislativo, restando evidente que os Decretos Executivos Municipais n.º 3.800/2011, n.º 3.800-A/2001, n.º 3.807/2011 e n.º 3.844/2011, todos do Município de Sapucaia do Sul, estão viciados, por violação ao artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, e artigo 82, inciso V, da Constituição Estadual, ex vi do artigo 8º, caput, da Carta Gaúcha.

A mesma trilha deve ser perfilhada quanto ao artigo 12 da Lei Municipal n.º 3.293/2011, na medida em que busca autorizar o Prefeito Municipal a utilizar meio não legitimado constitucionalmente para a organização do quadro de servidores.”

 

Para evitar transtornos imediatos aos serviços municipais e, levando-se em consideração que se tratam de cargos em comissão, defere-se os efeitos desta decisão pelo prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data da publicação do acórdão com fundamento no artigo 27 da Lei 9.868/99. 

Ante o exposto, é o voto para julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade.

 

 

Des. Carlos Cini Marchionatti (REVISOR) – De acordo com o Relator.

 

TODOS OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.

 

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA – Presidente – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70049542632, Comarca de Porto Alegre: “À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, JULGARAM PROCEDENTE A Ação Direta de Inconstitucionalidade, DIFERINDO A EFICÁCIA DA DECISÃO PELO PRAZO DE SESSENTA DIAS, A CONTAR DA PUBLICAÇÃO.”

 

 


[1]  A Ação Direta de Inconstitucionalidade autuada sob o n.º 70049370125 tem por objeto os Decretos Executivos Municipais n.º 3.765/2011, n.º 3.796/2011 (alterado parcialmente pelos Decretos de n.º 3.892/2012 e n.º 3.865/2012), n.º 3.815/2011, n.º 3.824/2011, n.º 3.841/2011, n.º 3.859/2011, n.º 3.861/2011, n.º 3.866/2012, n.º 3.870/2012, n.º 3.873/2012, n.º 3.874/2012, n.º 3.876/2012, n.º 3.878/2012, n.º 3.889/2012, n.º 3.891/2012 e n.º 3.800/2011, bem como pelos Decretos n.º 3.844/2011, n.º 3.780/2011 e n.º 3.791/2011, a fim de evitar o efeito repristinatório indesejado, todos do Município de Sapucaia do Sul.

[2] Art. 12. Observado o disposto nos arts. 5º a 11 desta Lei, a estrutura interna e as respectivas competências dos órgãos integrantes das Secretarias, inclusive quanto aos demais níveis de organização administrativa, serão regulados por Regimento Interno, proposto por seus titulares e aprovado por ato de competência do Chefe do Poder Executivo.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 216.

[4] Neste sentido a doutrina de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 02.2007, p. 180/1.

[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva 2011, p. 595.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 15ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 596/7.

 

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